La ex convencional Beatriz Sánchez ejemplificó la norma con una situación en la que alguien quiere poner “un negocio, una hidroeléctrica” en un territorio habitado por pueblos originarios.
El alcance del artículo del proyecto de Constitución que habla del “consentimiento” de los pueblos indígenas sigue debatiéndose, ahora a propósito de la discusión que tuvieron la ex convencional Beatriz Sánchez (FA) y el escritor y representante de Amarillos por Chile, Cristián Warnken, el domingo en Estado Nacional de TVN.
En el intercambio, Warnken acusó que se trataba de un derecho “a veto” porque el artículo era “ambiguo” y se podría interpretar que hace referencia a que el consentimiento es exigido también para reformas constitucionales, lo mismo que mencionó la senadora Ximena Rincón en Tolerancia Cero, de CNN.
En tanto, Sánchez descartó que hubiera una “ambigüedad” y remarcó que quedaría en el detalle de la ley. No obstante, ejemplificó que el consentimiento podría aplicar a “cuestiones que tienen que ver con el lugar o territorio que ocupan y si alguien quiere establecer un negocio, hidroeléctrica en su propio territorio, como pasaría con mi propio territorio, en mi propia comuna, en la región”.
Sus palabras generaron dudas porque hasta el momento no se había explicitado que ese sería uno de los supuestos bajo los que se requeriría el “consentimiento”. .
La interpretación más amplia
Para Jaime Arancibia, doctor en Derecho y director del Departamento de Derecho Público de la U. Andes, la idea que planteó Sánchez sería errada porque “circunscribe el consentimiento sólo a aquellas decisiones que puedan afectar la autonomía territorial. No es sólo eso, se requiere consentimiento para cualquier asunto que afecte sus derechos constitucionalmente reconocidos. O sea, cualquier medida dentro o fuera de la autonomía territorial que afecte esos derechos, que son varios”.
Así, según el académico, “usted no podría alterar el régimen político completo ni la estructura de los poderes del Estado sin consentimiento indígena”.
Para explicar aquello, Arancibia nombra una lista de 17 derechos contemplados en el borrador, entre los que está “el derecho a ser nación con libre determinación, autonomía y autogobierno”, “el derecho al uso tradicional de las aguas situadas en territorios indígenas o autonomías” y “derecho a tener escaños reservados en las instituciones del Estado”.
Arancibia también aborda la relación con el Convenio 169 de la OIT, que es el estándar que entró en vigencia en Chile en 2009 y ha sido nombrado como punto de referencia para entender el artículo en discusión. Este convenio consagra la consulta como norma general y el consentimiento sólo en casos de traslado y reubicación de los pueblos.
Para el abogado, “la Constitución está por sobre el convenio. Así se dijo en el texto. La segunda razón es que los derechos siempre deben ser interpretados en forma amplia, per se, a diferencia de los poderes, que se interpretan de forma estricta. Tercera razón, donde el texto es claro no es necesario interpretar. Yo no veo problemas de falta de claridad”.
Además, según asevera, el Convenio 169 serviría para reconocer “un mínimo” de derechos, pero “si la Constitución decide ir más allá no infringe el Convenio. El proyecto va mucho más allá del Convenio, no lo infringe y pero eso no se puede usar para restringir el alcance de lo que quiere la Constitución”.
La lectura más restrictiva
En cambio, para el abogado y doctor en Derecho, Jorge Contesse, tanto Sánchez como Rincón y Warnken estarían en lo incorrecto. Según plantea, la discusión sobre el consentimiento debe entenderse sí o sí sobre la base del Convenio 169 de la OIT, que fue constitucionalizado por la Convención en el proyecto de nueva Constitución, en su artículo 15°.
Ese artículo 15° dice que “los derechos y las obligaciones establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional”.
Luego, Contesse comenta que “la norma sobre consentimiento está en el capítulo de Forma de Estado y en un apartado muy específico: participación en las entidades territoriales. A eso y solo eso se refiere la norma” y aclara que no hay nada sobre “consentimiento” en el capítulo del borrador sobre reformas constitucionales.
Por lo tanto, según el abogado, la idea de que para iniciar un negocio en un territorio indígena requeriría consentimiento es “equívoca”.
“Al decir que se requiere consentimiento si alguien quiere instalar “un negocio”, uno podría pensar que quien quiera poner un restaurant en un territorio indígena va a tener que obtener consentimiento. ¡No es así! Pero incluso en el caso de una hidroeléctrica, que la exconvencional cita: tampoco en ese caso se requiere consentimiento”, explica Contesse a Emol.
Esto porque el Convenio 169 aborda estas materias -y por lo tanto también lo hace la institucionalidad chilena desde 2009, dice Contesse-, y se explicita que para ese tipo de asuntos se requiere consulta y no consentimiento.
Ante la pregunta de por qué se utiliza el Convenio 169 para la interpretación del borrador de Constitución, Contesse contesta que como el artículo 15° está en el Capítulo I, sobre Principios Generales, “esa norma se ‘irradia’ hacia todo el texto y entramado constitucional; es mismo capítulo donde está el Artículo 66, que es la regla general de la consulta previa. Por algo son los principios ‘generales’. La norma de consentimiento no es una regla general, sino una excepción y cualquier jurista sabe que las excepciones deben siempre interpretarse de manera restrictiva”
El problema de las múltiples interpretaciones
El debate inició primero entre los mismos convencionales, que intentaron modificar la redacción del artículo en la Comisión de Armonización y el cambio no logró los votos en el pleno.
Pero ahora es materia de debate también entre diversos académicos y abogados constitucionalistas, que tienen posturas sumamente distintas entre sí. En ese marco, este punto figura como una de las posibles reformas a impulsar en caso de que gane el Apruebo en septiembre, para despejar las dudas al respecto.
De acuerdo con Contesse, la norma podría “aclararse” con una reforma constitucional “simple”, es decir, con un quórum de 4/7 y sin necesidad de un referéndum ratificatorio, porque no sería una “alteración sustancial” a la forma del Estado regional, donde está inserto el artículo.
Sin embargo, Arancibia postula que esa norma sólo podría ser modificada con el consentimiento de los pueblos indígenas, a menos que la Corte Constitucional estipule algo distinto, por lo que ve “casi imposible” su cambio.
Fuente: Emol
